A qualificação econômico-financeira na lei 14.133/21: Do limão à limonada

A qualificação econômico-financeira como etapa da habilitação sempre foi tema sensível nas licitações em âmbito da lei 8.666/93 e segue da mesma forma pelo regime da lei 14.133/21. Como diz o dito popular, é aquele limãoazedo que obriga licitantes e agentes de contratação a espremer para extrair a boa e velha limonada.

O que se espera de tal análise, é que se verifique a boa saúde financeira do licitante para a execução do contrato que pretende firmar. A bem da verdade, o poder público visa assegurar através da análise dos números contábeis (o limão azedo), é verificar se a empresa vencedora terá condições de honrar o compromisso que esta prestar a assumir em face da importância do objeto contratual (a limonada), evitando contratar com empresas aventureiras e consequentemente sem responsabilidade ou sem respaldo financeiro suficiente, o que se presume certa inviabilidade de execução satisfatória do contrato ou a impossibilidade de arcar com as consequências de possível inadimplemento.

Para tanto, o legislador da Lei 14.133/21 implementou poucas e pontuais modificações, se comparado ao que tínhamos no art. 31 da Lei8.666/93, que estão contidas entre os artigos 62-70 da Nova Lei de Licitações eContratos.

Desta feita, o que já era azedo e de pouca utilidade prática conseguiu permanecer tão ácido quanto, perdendo-se a oportunidade de ter avançado na construção de um mecanismo que de fato trouxesse maior efetividade nesta etapa da habilitação como uma efetivo controle de riscos para o poder público. Entendemos que não dá para ficar apenas reclamando do “limão” que a licitação oferece, mas de percebermos as oportunidades que ele pode nos oferecer.

Uma das polêmicas inovações trazidas no art. 69 da lei 14.133/21, mais precisamente em seu inciso I, diz respeito a exigência do balanço patrimonial, demonstração de resultados e demais demonstrações contábeis relativa aos dois últimos exercícios sociais. A redação em questão abre margem para discussão sobre a possibilidade dos gestores públicos virem a exigir somente o último balanço em questão, a depender do caso, sob o argumento “de quem pode o mais, pode também o menos”. Como se não bastasse tal discussão, a lei também não traz clareza sobre os requisitos contábeis mínimos a serem definidos no edital para análise dos dois balanços a serem exigidos, assim como não traz regra de análise de balanço horizontal (que visa comparar valores do mesmo item em períodos diferentes do tempo).

Parece não fazer sentido lógico algum, a lei exigir a apresentação de documentos contábeis relativos aos dois últimos exercícios sociais e a Administração vir a aceitar que apenas um deles contenha informações mínimas que sejam exigidas em edital. Como agir diante de uma situação em que o balanço mais antigo traz os requisitos mínimos para habilitação, enquanto o mais recente não atende as exigências para o Edital?

Na dúvida, tem se orientado aos licitantes para que verifiquem se ambos os balanços contêm as informações mínimas exigidas na licitação, ou que venham preparados “para peleia”, valendo-se de uma expressão tipicamente gaúcha que indica que o licitante esteja pronto para travar uma batalha difícil.

Por outro lado, quem sabe a exigência de dois balanços não venha a facilitar a verificação por parte do poder público e pelos próprios concorrentes, de incidência de balanços fraudados ou maquiados para licitações. A ciência contábil não é necessariamente uma ciência exata e permite de certa forma que haja certa flexibilidade, o que se conhece na terminologia acadêmica por “contabilidade criativa”.

Também temos outro ponto que os gestores públicos devem considerar. A exigência dos dois últimos balanços a excluir possíveis bons fornecedores que tiveram anos difíceis no passado recente, mas estão em ascensão, como ocorreu no período pós pandemia, ou como acontece frequentemente com startups em períodos de incubação, onde há um alto investimento por mais de um ano, para um retorno futuro de rentabilidade.

De toda sorte, há necessidade de diferenciar o que poderia ser de fato flexibilizado, daquilo que se considera fraude. Temos visto inúmeros casos de empresas que apresentam documentos contábeis, em que se verifica alterações numéricas significativas feitas as vésperas da licitação, para fazer com que os números atendam aos índices contábeis exigidos, capital social ou patrimônio líquido a fim de serem habilitadas. Por ter um histórico comparativoentre dois períodos, seria possível ao menos verificar minimamente certa coerência numérica, coerência de informações com o porte da empresa, clientes a receber, contas a pagar, reserva de lucros e outros grupos contábeis que quando alterados significativamente de um ano para o outro, semexplicações plausíveis a serem apresentadas em diligência, possam indicar fraude a licitação, através de uma prática anticoncorrencial sujeita, inclusive, a penalização.

Por outro lado, eventos supervenientes após fechamento de balanço totalmente lícitos e justificáveis, como um aumento de capital social ou uma transformação societária (cisão, incorporação ou fusão) podem fundamentar a capacidade econômico-financeira de uma empresa, não refletida num balanço anterior. Todas situações que podem ser verificadas em diligência.

Como se não bastasse as dificuldades de análise práticas enfrentadas,os licitantes precisam estar muito atentos as exigências trazidas em Edital e quando não claras, até solicitar esclarecimento, pois há métodos diferentes para avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, assim como também temos editais que apresentam critérios de análise diferentes em face do objeto, especialmente quando se está diante de aquisição de serviços de natureza continuada em regime de dedicação exclusiva de mão de obra, serviços ou obras de engenharia ou fornecimento contínuo de bens. Cada situação poderá impor ao poder público riscos diferentes, os quais possam vir a exigir análises diferentes.

Nesse sentido, quando se está diante de licitações para contratação de serviços terceirizados há eminente preocupação com a responsabilidade subsidiária advinda da aplicação da Súmula 331 do TST e reconhecida na nova lei em seu artigo 121, o que tem requerido cuidado maior com o capital circulante líquido de no mínimo 16,66% do valor anual estimado da proposta ou patrimônio líquido não inferior a 10% do valor anual estimado da proposta, prática já consolidada pela famosa IN 5/17 SEGES/MP em seu Anexo VII-A, item 11.1.

Importante mencionar ainda, que o legislador reconhece no art. 70, a possibilidade de a documentação contábil ser dispensada ou reduzida em determinadas situações, como nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e em contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em valor nominal, situações em que há identificação de menor risco ao poder público.

Portanto, há uma série de discussões e critérios que precisam ser sopesados e que expõem a fragilidade da análise das demonstrações contábeis como um instrumento eficaz de controle de riscos nas contratações públicas. Em que pese os problemas, a análise econômico-financeira (o limão azedo) ainda é um dos principais instrumentos utilizados para minimizar riscosde contratação com uma empresa que não consiga suportar o ônus de sua responsabilidade.

Assim, cada vez mais os órgãos de controle têm chamado atenção para a transparência e clareza de critérios em edital, bem como a necessidade de acessibilidade às informações e preparo para análise dos dados, de forma a ampliar o campo da competitividade. Tudo isto torna o terreno fértil para empresas bem-preparadas e organizadas. Não só a limitação a terem os documentos contábeis exigidos em edital, mas preparados para a sua pronta apresentação e aptos a esclarecer o que for necessário, para demonstração de sua trajetória de modo a se vislumbrar o sucesso de uma boa contratação para ambas as partes.

Nesta perspectiva, fazer a limonada pode significar que poder público e licitantes precisem juntar o aprendizado até então adquirido, aperfeiçoando a receita da limonada, adoçada pelos princípios esculpidos na Lei 14.133/21.