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O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, no último dia 30 de março, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discutia a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.

Os ministros do STF julgaram recurso protocolado pela Advocacia-Geral da União contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho para condenar a União a arcar com os créditos de empregados de prestadoras de serviços terceirizados inadimplentes com os direitos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária está pontualmente prevista na Súmula 331, item IV, do TST, que vinha sendo aplicada pelos juízes trabalhistas nos processos em que se discutiam o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelas empresas terceirizadas. Na decisão recorrida, o TST entendeu que a chamada culpa in vigilando estaria evidente com a falta de provas referentes à fiscalização do contrato pela União, decisão que o tribunal considerou estar em consonância com o definido pelo
no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.

Entretanto, o recurso da Advocacia-Geral ressaltou o posicionamento do Supremo pela constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/1993, que determina que a contratação de empresas prestadoras de serviços pelo poder público implica na responsabilidade do contratado terceirizado em honrar com encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato. Em razão disso, não poderia ser transferida a responsabilidade para a administração pública.

O Ministro Alexandre de Moraes, votou a favor do Estado e desempatou o julgamento suspenso no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki.  Por 6 votos a 5, a maioria dos ministros entendeu que os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário dos estados e da União só podem ser responsabilizados se forem comprovadas falhas na fiscalização. No entanto, por se tratar de julgamento com repercussão geral, a decisão deverá ser seguida a partir de agora por todas as instâncias da Justiça. De acordo com a Advocacia Geral da União (AGU), tramitam atualmente na Justiça mais de 108 mil ações sobre esse assunto. Durante o julgamento do caso no STF, chegou-se a argumentar que, caso o poder público fosse responsabilizado pelas dívidas trabalhistas das terceirizadas, o prejuízo para os cofres públicos chegaria a R$ 870 milhões.

Para Min. Alexandre de Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) é “mais do que claro” ao exonerar o poder público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Em seu entendimento, elastecer a responsabilidade da administração pública na terceirização “parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas”. Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais moderna. “A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado.”

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor — seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes — lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do poder público sobre os encargos previdenciários. “Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada.”

O voto vencido da relatora, Ministra Rosa Weber seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho.